Tagungsbericht vom Forum Kartellrecht 2016 in Münster:
Die Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie – Ausblick auf die 9. GWB-Novelle
Der folgende Tagungsbericht ist auch in der Neuen Zeitung für Kartellrecht (NZKart 2016, 126) erschienen.
Am 21. Januar 2016 veranstaltete das Institut für Internationales Wirtschaftsrecht gemeinsam mit dem Institut für Genossenschaftswesen unter der Leitung von Prof. Dr. Petra Pohlmann und Prof. Dr. Theresia Theurl zum 15. Mal das Forum Kartellrecht im Münsteraner Schloss. Die interdisziplinäre Veranstaltung stand unter dem Zeichen der geplanten 9. GWB-Novelle. Die Referenten beleuchteten die umzusetzende Kartellschadensersatzrichtlinie 2014/104/EU aus juristischer und ökonomischer Sicht. Zahlreiche Juristen und Ökonomen aus Wissenschaft, Praxis und Studium verfolgten die Vorträge der Referenten (vgl. I.-IV.) und die anschließenden Diskussionen (vgl. V).
I. Der Stand der Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie
Dr. Armin Jungbluth, Leiter des Referats „Wettbewerbs- und Verbraucherpolitik“ im Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, legte zu Beginn der Veranstaltung den aktuellen Stand des geplanten Referentenentwurfs für die 9. GWB-Novelle dar, die vornehmlich die europäische Kartellschadensersatzrichtlinie umsetzen wird. Daneben sollen noch weitere Novellierungen in das GWB implementiert werden. So soll es Unternehmen in Reaktion auf den Fall Tönnies zukünftig nicht mehr möglich sein, Kartellbußen durch Umstrukturierungsmaßnahmen zu entgehen. Zudem gebe es Überlegungen, den Vorschlag der Monopolkommission, Transaktionsvolumen im Rahmen der Aufgreifschwellen der Fusionskontrolle zu berücksichtigen, umzusetzen. Damit sollen vor allem Zusammenschlüsse in der digitalen Ökonomie überprüfbar werden, bei denen umsatzschwache Unternehmen von großen Unternehmen zu hohen Summen erworben werden. Den Referentenentwurf hatte Jungbluth zwar bereits im Gepäck. Eine Veröffentlichung des Entwurfs war aber noch nicht möglich, da dieser noch mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz abgestimmt werden musste. Jungbluth ist aber zuversichtlich, dass die Umsetzung der Richtlinie bis zum Ablauf der Frist, dem 27. Dezember 2016, gelingen werde. Das Umsetzungsverfahren werde in enger Kooperation mit der Europäischen Kommission geführt, die sich im Rahmen ihres sog. Monitorings monatlich vom Bundeswirtschaftsministerium über den Stand der Umsetzung informieren lasse.
Nach dieser allgemeinen Einführung zum Gesetzgebungsverfahren ging Jungbluth auf den Inhalt der geplanten Reform ein. Die materiell-rechtlichen Neuregelungen sollen vornehmlich hinter § 33 GWB eingefügt werden, die Verfahrensregelungen sollen § 89 b GWB folgen. Noch nicht endgültig entschieden sei, ob im Rahmen der einzuführenden allgemeinen Schadensvermutung auch eine konkrete prozentuale Schadenshöhe vorgegeben werde. Im Rahmen der Passing-On-Defence benannte Jungbluth die Annahme der Schadensabwälzung als zentrales Umsetzungsproblem. Die Kommission gehe unter Verweis auf Erwägungsgrund 41 der Richtlinie offenbar von einer Vermutung aus, dass der durch ein Kartell verursachte Schaden auf den mittelbaren Abnehmer abgewälzt worden sei. Ebenso sei aber auch eine Umsetzung des Art. 14 als Anscheinsbeweis möglich. Da der Richtlinientext auf Englisch verhandelt wurde, sei die Bedeutung im Deutschen nicht eindeutig geklärt. Jungbluth bezeichnete die fehlende Möglichkeit für mittelbare Abnehmer, ihre Ansprüche durchzusetzen als „missing link“ und damit als größten Fehler der Richtlinie. Die Verjährung von Ansprüchen auf Kartellschadensersatz werde in Anlehnung an den Vorschlag von Pohlmann in § 33 g GWB umgesetzt.1 Generell begegnet Jungbluth Forderungen nach einer besonderen, längeren Verjährungsfrist kritisch, da sich ein solcher Sonderweg im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten kaum sachlich begründen ließe. Unklar ist des Weiteren, wie die Verhinderung einer mehrfachen Inanspruchnahme der Kartellanten nach Art. 15 der Richtlinie umgesetzt werden soll. Dass mehrere, das gleiche Kartell betreffende Schadensersatzklagen bei mehreren Gerichten parallel anhängig sind, wird der Normalfall sein. Um andere Klagen gebührend zu berücksichtigen, zog Jungbluth die Einführung eines Klageregisters in Erwägung. Die Privilegierung für kleine und mittlere Unternehmen bezeichnete er als rechtspolitisch fragwürdig. Er vermute, dass das Europäische Parlament, welches für die Aufnahme der Privilegierung verantwortlich war, sicherstellen wollte, dass KMU durch die Haftung nicht in die Insolvenz getrieben werden. Jungbluth betonte, dass die Einsicht in die Behördenakten subsidiär zur Offenlegung gegnerischer Dokumente sei. Die Umsetzung beider Vorgaben sei „völliges Neuland“ im deutschen Recht. Hierzu würden sämtliche Informationen in verschiedene Listen eingeordnet. Informationen der „black list“, wie etwa Kronzeugenunterlagen, müssten niemals offengelegt werden. Bei Dokumenten der „grey list“ und der „white list“ erfolge eine Abwägung im Einzelfall. Mit Ausnahme von Art. 6 der Richtlinie, der Offenlegung von Beweismitteln, können die Mitgliedsstaaten weitergehende Regelungen treffen, was zu einem „forum shopping“ führen könnte.
II. Kartellschäden aus ökonomischer Perspektive
Im zweiten Vortrag beleuchtete Prof. Dr. Justus Haucap, Direktor des Düsseldorfer Instituts für Wettbewerbsökonomie (DICE) an der Heinrich-Heine-Universität, die Kartellschadensersatzrichtlinie aus ökonomischer Perspektive. Er identifizierte zunächst drei Motive, die für strenge Kartellschadensersatzregelungen sprächen. Neben der Abschreckungswirkung und der Erhöhung des Anreizes für potentiell Kartellgeschädigte, selbst investigativ Kartelle aufzudecken, sei vor allem das Gerechtigkeitsargument zentral. Allerdings gebe keine dringliche Notwendigkeit für ein verbessertes private enforcement. Denn anders als in den USA funktioniere die behördliche Kartellrechtsdurchsetzung in Europa konstant und unabhängig von der jeweiligen Regierung.
Die größte Herausforderung sah Haucap in der Aktivlegitimation für „jedermann“. Nicht nur beim direkten und beim mittelbaren Abnehmer entstünden Schäden durch Kartelle. Durch Preisschirmeffekte seien regelmäßig auch Abnehmer eines nicht am Kartell beteiligten Konkurrenzprodukts geschädigt. Auch Lieferanten eines Kartells könnten durch den geringeren Mengenabsatz der Kartellanten einen Schaden erleiden. Theoretisch könnte man noch viele weitere Kartellgeschädigte benennen. Auch Personengruppen, die auf den ersten Blick keinerlei Kontakt zu den Kartellanten haben, können Geschädigte sein. So könnte etwa ein am Kartell beteiligtes Unternehmen wegen geringerer Absätze weniger Arbeitnehmer einstellen, sodass potentielle Bewerber einen Nachteil erleiden. Dieses Beispiel zeige, dass eine Aktivlegitimation von „jedermann“ im Wortsinne illusorisch sei und deshalb in der kartellrechtlichen Praxis momentan nur mittelbare Abnehmer als „jedermann“ wahrgenommen werden.
Danach widmete sich Haucap der Passing-On-Defence, die aus ökonomischer Sicht aufgrund der komplexeren und damit risikoreicheren Prozessführung den Klageanreiz für unmittelbar Kartellgeschädigte reduziere. Aufgrund der Erleichterung des „Passing-On“-Einwands durch die Kartellschadensersatzrichtlinie sei zu befürchten, dass zukünftig eine geringere Anzahl von direkten Abnehmern den Klageweg beschreiten wird. Dies werde aufgrund der Streuung der Schäden und der Schadensatomisierung auch nicht durch die Erleichterung der Passing-on-Offence für indirekte Abnehmer aufgewogen. Hacaup plädierte deshalb weiterhin dafür, auf den Passing-On-Einwand gänzlich zu verzichten2 oder wenigstens an der bestehenden, durch das ORWI-Urteil geschaffenen Rechtslage festzuhalten.
Die neuen Offenlegungs- und Akteneinsichtsregelungen betrachtete Haucap als sinnvolle Ergänzung. Auch eine Schätzungsbefugnis der Gerichte sehe er positiv. Einzig die Frage nach der Rolle des Bundeskartellamts im Rahmen der Schadensberechnung ist seiner Ansicht nach ungeklärt, da widerläufige Interessen insoweit nicht ausgeschlossen seien. Zudem betonte er die Bedeutung von höchstrichterlichen Entscheidungen im Kartellrecht. Diese stellten aus ökonomischer Sicht ein öffentliches Gut dar. Würden aufgrund von Streitbeilegungen weniger Präzedenzfälle entschieden, führe dies zu einem gesamtwirtschaftlichen Nachteil.
III. Die Richtlinie aus wissenschaftlicher Sicht
Prof. Dr. Christian Kersting, LL. M. (Yale), Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht sowie deutsches und internationales Unternehmens-, Wirtschafts- und Kartellrecht an der Heinrich Heine-Universität Düsseldorf, stellte seinen bereits an anderer Stelle veröffentlichten Entwurf3 zur Richtlinienumsetzung vor. Im Rahmen seines Vortrags erläuterte er einige wesentliche Punkte des Entwurfs, vor allem solche, die von den zuvor von Jungbluth referierten Umsetzungsbestrebungen des Bundeswirtschaftsministeriums abwichen.
Kersting sprach sich insbesondere dafür aus, eine Regelfeststellung für den kartellbedingten Schaden in Höhe von 10 % aufzunehmen. Dabei solle es sich aber nicht um eine Vermutung im rechtstechnischen Sinn handeln. Vielmehr solle das Ermessen des Gerichts dahingehend geleitet werden, dass überhaupt ein Schaden entstanden sei. Die vorgeschlagenen 10 % befänden sich am unteren Ende der in empirischen Studien nachgewiesenen üblichen Schadenshöhe von Kartellen. Kersting zog dabei eine Parallele zu vertraglichen Schadenspauschalierungen, die in der Praxis von den Gerichten ebenfalls akzeptiert würden. Im Bereich der Passing-On-Defence sollten die Gerichte keine Einschätzungsprärogative bezüglich des Umfangs der Schadensweiterwälzung auf die nächste Marktstufe haben. Vielmehr sprach sich Kersting für die Einführung einer Vermutung aus, dass der gesamte Schaden weitergegeben wurde.
Ebenso wie Jungbluth plädierte Kersting dafür, den europäischen Unternehmensbegriff im Bereich des nationalen Kartellschadensersatzrechts zu übernehmen. Jeder Versuch, den nationalen Unternehmensbegriff beizubehalten, würde der Umsetzungsvorgabe widersprechen und wäre zudem höchst impraktikabel. Allerdings müsse darauf geachtet werden, dass „Brandmauern“ eingezogen werden, um Widersprüche zum nationalen Gesellschaftsrecht zu vermeiden. Im Einklang mit den Plänen des Bundeswirtschaftsministeriums zur Konkretisierung der relativen Verantwortung beim Gesamtschuldnerausgleich im Innenverhältnis nach Art. 11 Abs. 5 der Richtlinie, möchte Kersting auf die Bezug- und Lieferanteile abstellen. Die Privilegierung für kleine und mittlere Unternehmen beim Gesamtschuldnerausgleich bezeichnete er, ebenso wie Jungbluth, als rechtspolitisch verfehlt.
IV. Streuschäden und Preisschirmeffekte
Prof. Dr. Roman Inderst, Inhaber des Lehrstuhls für Finanzen und Ökonomie der Johann Wolfgang Goethe-Universität in Frankfurt am Main, befasste sich in seinem Vortrag mit weiteren ökonomischen Aspekten der Kartellstreuschäden. Es gebe für Kartellgeschädigte kaum einen Anreiz, kleinere Schäden einzuklagen. Besonders kleinere oder mittlere Abnehmer, die sich einem wirtschaftlich starken Zulieferer oder Produzenten gegenübersehen, ließen es häufig nicht auf einen Gerichtsprozess ankommen.
Im Anschluss widmete sich Inderst den Preisschirmeffekten. Sowohl im Modell als auch empirisch belegt gingen diese regelmäßig mit Kartellabsprachen einher. Dies erkläre sich daraus, dass der übliche Mengenreduktionseffekt bei bereits etablierten Kartellen im Markt deutlich milder ausfalle, da Abnehmer nicht zur preisgünstigeren Konkurrenz wechselten. Wenn potentielle Kartellanten nicht davon ausgingen, dass Kartellaußenseiter ebenfalls ihre Preise erhöhen, spräche dies dafür, dass gar kein einheitlicher Produktmarkt vorliegt. Am Beispiel einer statischen Auswertung von Scannerdaten, die im Rahmen einer deutschen Kartelluntersuchung erhoben wurden, veranschaulichte er die Auswirkungen von Kartellpreisen auf andere, nicht am Kartell beteiligte Parteien. Durch „knock-on-Effekte“ werde der erhöhte Preis bis zum Endkonsumenten durchgereicht. Außerdem bieten die erhöhten Marktpreise Anreize für Kartellaußenseiter, ebenfalls die Preise zu erhöhen, um eine höhere Gewinnmarge zu erzielen. Des Weiteren wirkten sich Preisschirmeffekte auf andere Marktstufen aus. So erhöhten die Einzelhändler massiv die Preise ihrer Eigenmarken. Dazu kämen Schäden, die dadurch entstehen, dass sich Konsumenten gänzlich gegen einen Kauf entscheiden (sog. Mengenreduktionseffekt). Keiner dieser Schäden werde gegenwärtig bei der Schadensfeststellung eines Kartells berücksichtigt. Inderst sprach sich dagegen aus, bestimmte Schadensarten von vornherein vom Schadensersatz auszuschließen. Vielmehr müsse bei der konkreten Schadensberechnung mehr ökonomischer Sachverstand herangezogen werden, um auch fernerliegende Schäden korrekt zu erfassen. Bewusst in Kauf genommene Ungenauigkeiten, die auch bei Schadensvermutungen bestünden, lehnte Inderst hingegen ab, da sie sich stets zu Lasten einer der beiden Parteien auswirkten und damit die Gerechtigkeit des gefundenen Ergebnisses in Frage stellten.
V. Diskussion: Offene Fragen der privaten Kartellrechtsdurchsetzung
Im Anschluss an die Vorträge fand eine Diskussionsrunde mit vier Diskutanten statt. Zunächst hob Prof. Dr. Konrad Ost (Vizepräsident des Bundeskartellamtes) das Spannungsverhältnis zwischen der privaten und der öffentlichen Kartellverfolgung hervor. Er betonte, dass das Funktionieren der Kronzeugenregelung essenziell für die Kartellverfolgung sei und ihr Wegfallen nicht durch ein stärkeres private enforcement kompensiert werden könne. Jeder Anreiz, der dazu führen könne, dass weniger Kronzeugenanträge gestellt würden, sei für den Gesamtwettbewerb nachteilig. Bei der Umsetzung der Akteneinsichtsrechte sei deshalb unbedingt darauf zu achten, dass Kronzeugenanträge geschützt seien.
Rechtsanwalt Dr. Markus M. Wirtz, LL. M. (Nottingham) (Glade, Michel, Wirtz, Düsseldorf) ging in seinem Diskussionsbeitrag insbesondere auf die Stärkung des Rechtsstandorts Deutschland ein. Dabei thematisierte er die Abtretung von Ansprüchen aus Kartellschäden an ein Klagevehikel und mahnte an, dass bei dieser Konstellation noch einige Unklarheiten bestünden. All dies führe derzeit dazu, dass Kartellgeschädigte Wege suchten, um Kartellanten nicht in Deutschland zu verklagen.
Mette Alfter (Frontier Economics) widmete sich in ihrem Beitrag intensiv der Passing-On-Defense und beleuchtete die Probleme, die sich dabei aus Sicht einer Beraterin in der Praxis ergeben. Aus ökonomischer Sicht hänge es vor allem von der jeweiligen Marktstruktur ab, ob der erhöhte Kartellpreis weitergereicht werde.
Zuletzt problematisierte Rechtsanwalt Christopher Rother (Hausfeld, Berlin) die Effektivität der Kartellrechtsdurchsetzung in Deutschland. Für ihn liegt die Unattraktivität privater Schadensersatzklagen nicht an den fehlenden materiellen Regelungen, sondern primär an der langen Bearbeitungsdauer deutscher Gerichte. Aufgrund der ohnehin bestehenden Überlastung der Landgerichte seien diese nicht in der Lage, komplexe Kartellverfahren in angemessener Dauer zu bearbeiten. Dies führe dazu, dass sich die Gerichtsverfahren immer wieder verzögerten. Rother sprach sich deshalb dafür aus, dass die Oberlandesgerichte, ähnlich wie beim Kapitalanleger-Musterverfahren (§ 6 KapMuG), erstinstanzlich für Kartellschadensersatzklagen zuständig sein sollten. Ohne eine solche Anpassung werde das „forum shopping“ in Europa auch von Deutschland aus weiter zunehmen und der Rechtsstandort Deutschland nachhaltig an Attraktivität verlieren.
Stefan Schmidt, Münster*
* Stefan Schmidt ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Zivilverfahrensrecht bei Frau Prof. Dr. Petra Pohlmann an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster.
1 Pohlmann, „Verjährung nach der EU-Richtlinie 2014/104 zum Kartellschadensersatz“ , WRP 2015, 546.
2 Haucap/Stühmeier, Wie hoch sind durch Kartelle verursachte Schäden: Antworten aus Sicht der Wirtschaftstheorie, WuW 2008, 413, 424.
3 Kersting/Preuß, Umsetzung der Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU).